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Un contractuel, ça ne se recrute pas comme ça. Sous peine de difficultés juridiques (et parfois politiques), certaines formalités sont impératives.

 

Le délibération préalable créant l’emploi

Dans un premier temps, l’autorité territoriale doit adopter une délibération préalable créant l’emploi(1). Conformément à l’article 34 de la loi statutaire(2), la délibération doit préciser le grade ou, le cas échéant, les grades correspondant à l’emploi créé. Cet article rappelle le principe selon lequel il est interdit de créer un emploi permanent exclusivement réservé aux agents non titulaires (3).

La délibération indique d’ailleurs, le cas échéant, « si l’emploi peut également être pourvu par un agent contractuel sur le fondement de l’article 3-3. Dans ce cas, le motif invoqué, la nature des fonctions, les niveaux de recrutement et de rémunération de l’emploi créé sont précisés ».

Enfin, aucune création d’emploi ne peut intervenir si les crédits budgétaires ne sont pas disponibles.

Par ailleurs, la délibération doit être transmise aux services de contrôle de légalité de la préfecture.

Les mesures de publicité

Corrélativement, l’autorité territoriale doit respecter des mesures de publicité. L’article 41 prévoit que lorsqu’un emploi permanent est créé ou devient vacant, elle en informe le centre de gestion compétent qui en assure la publicité. La jurisprudence confirme que cette obligation s’applique alors même que la collectivité entend pourvoir l’emploi par le recrutement d’un agent contractuel (4).

La saisine de la bourse de l’emploi n’est obligatoire que pour les deux cas, limitativement énumérés :

- la création ou la vacance d’un emploi permanent. Sont donc exclus, le recrutement en remplacement momentané d’un fonctionnaire, puisque son poste ne devient pas vacant,

- le recrutement sur un emploi occasionnel ou saisonnier, puisque l’emploi n’est que temporaire.

De même, il a été reconnu qu’il n’y a aucune obligation de déclarer la création ou la vacance d’emploi au centre de gestion pour les emplois de collaborateur de cabinet (5). Cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y pas obligation de délibérer sur l’emploi. L’article 34 demeure applicable. De plus, « les vacances d’emploi précisent le motif de la vacance et comportent une description du poste à pourvoir ».

Enfin, les articles 23 III et 23-1 précisent que les collectivités, qu’elles soient ou non affiliées à un centre de gestion, sont tenues de lui communiquer – et ce à peine d’illégalité (6) des nominations – les créations et vacances d’emplois.

 

Faire les choses dans l’ordre

En tout état de cause, la mesure de publicité doit être antérieure à la nomination du titulaire ou au recrutement d’un non-titulaire. Il est rappelé que lorsqu’une vacance d’emploi survient de façon inopinée, la collectivité en fait immédiatement la déclaration au centre de gestion. Pareillement, si la vacance résulte d’un événement prévisible, la déclaration est faite, dans les mêmes conditions, dès que sa date est certaine (7). Enfin, bien entendu, lorsque la déclaration de vacance d’emploi concerne un emploi nouvellement créé, la déclaration peut être effectuée lorsque la délibération créant l’emploi – devenue exécutoire – a été transmise au contrôle de légalité.

De plus, un « délai raisonnable » doit être respecté entre cette mesure de publicité et lerecrutement d’un non-titulaire, sauf urgence impérieuse pour les besoins du service que la collectivité devra justifier. A été jugé trop court un délai de 20 jours (8) ou de un mois (9)mais a été qualifié de raisonnable le délai de 2 mois (10). Ce délai raisonnable, observé entre la date de publicité effective et la date de la décision de nomination de l’autorité, reste estimé au cas par cas mais est « globalement fixé à deux mois par la jurisprudence (11)« .

Le contrôle de légalité : presque systématique

Enfin, certains contrats de droit public, renouvellement compris, sont nécessairement soumis au contrôle de légalité dans les conditions prévues aux articles L.2131-1 et L.2131-2 du CGCT. Concrètement, seuls les contrats conclus pour répondre à un besoin lié à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité ne sont pas obligatoirement soumis en préfecture.

Petit bémol visé par l’article L.2131-3 du CGCT, qui recommande en toutes situations aux collectivités une vigilance accrue, le représentant de l’État peut à tout moment demander communication des actes qui ne sont pas soumis à transmission.

 

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